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Home arrow Law arrow Implementing the Cape Town Convention and the Domestic Laws on Secured Transactions

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Introduction

Le present rapport soumet les reponses de droit suisse au questionnaire prepare par le prof. Souichirou Kozuka, rapporteur general. Conformement aux instructions regues, il reprend la structure generate proposee, en reamenageant toutefois dans la mesure du necessaire l’ordre des reponses aux questions posees.

Il est par ailleurs rappele que si la Suisse a signe la Convention du Cap[1] ainsi que ses protocoles aeronautique et ferroviaire, elle ne les a pas ratifies; elle n’a en outre pas signe le protocole portant sur les questions specifiques aux biens spatiaux.[2]

Suretes mobilieres moyennant inscription dans un registre

Types de sdretes

Generalites

En droit suisse, les droits reels (droits in rem) sont enumeres limitativement par la

loi.[3] Ce numerus clausus vaut egalement pour les suretes reelles : les parties ne peuvent pas creer d’autres types de suretes reelles que ceux mis a leur disposition par le legislateur.

Les principales suretes reelles mobilieres connues du droit suisse sont les suiv- antes :

- Le droit de gage, qui procure au creancier gagiste, s’il n’est pas desinteresse lorsque la creance garantie devient exigible, la faculte de (faire) proceder a la realisation du bien greve et de se payer par preference sur le produit de cette realisation (cf. notamment l’art. 891 al. 1 CC[4]).

Corollaire du numerus clausus, l’art. 884 al. 1 CC prevoit qu’« en dehors des exceptions prevues par la loi, les choses mobilieres ne peuvent etre constituees en gage que sous forme de nantissement ».

En d’autres termes, la mise en gage des choses mobilieres s’effectue en principe moyennant transfert de possession de l’objet greve au creancier gagiste (nantissement). Ce n’est qu’a titre exceptionnel que le droit suisse admet l’engagement d’une chose mobiliere sans depossession,[5] par l’inscription dans un registre; peuvent notamment etre greves d’une telle hypotheque mobiliere : les choses mobilieres immatriculees dans des registres ad hoc (ou « choses mobilieres immobilisees » : aeronefs, navires, bateaux) et le betail (art. 885 CC).

- Le transfert de propriete aux fins de garantie (ou propriete-surete; fiducia cum creditore), en vertu duquel la propriete d’une chose est transferee au creancier en garantie d’une creance (ou de plusieurs creances).[6] Le creancier acquiert la ple- ine propriete de l’objet ainsi transfere[7] (et non une propriete sui generis); en revanche, ce fiduciaire s’engage contractuellement envers le transferant

(ou fiduciant) a n’exercer la propriete ainsi acquise que dans les limites du but de garantie de l’operation et a retransferer la propriete au fiduciant a l’extinction de la creance garantie.

Toutes les choses mobilieres peuvent faire l’objet d’un transfert de propriete aux fins de garantie. A noter toutefois, s’agissant des choses mobilieres « ordi- naires » (a savoir, non immatriculees dans un registre), que le transfert de propriete n’est pas opposable aux tiers si la possession est transferee au fiduciaire par constitut possessoire (cas dans lequel le fiduciant reste en possession immediate de la chose) (art. 717 al. 1 CC).

- La reserve de propriete, qui a pour effet de retarder le transfert de la propriete de la chose mobiliere alienee jusqu’a ce que la contreprestation due par l’acquereur (soit, en general, le paiement du prix de vente) ait ete executee.[8] Pour produire ses effets, la reserve de propriete doit etre inscrite dans un registre special, intitule registre des pactes de reserve de propriete (art. 715 al. 1 CC). La propriete reservee est une pleine propriete.

Seules les choses mobilieres « ordinaires » peuvent faire l’objet d’une reserve de propriete; les choses mobilieres immatriculees dans un registre et le betail ne peuvent pas etre alienees sous reserve de propriete.[9]

- Le leasing financier, en vertu duquel le donneur de leasing acquiert aupres d’un tiers la propriete de la chose (mobiliere[10]) designee par le preneur de leasing pour en laisser l’usage et la jouissance au preneur pendant une duree determinee en echange du versement d’une redevance periodique.[11] La propriete du donneur de leasing est egalement une pleine propriete.[12]

Toutes les choses mobilieres peuvent faire l’objet d’un leasing financier.

A noter que le lease-back (dans lequel le preneur transfere la propriete de la chose au donneur, lequel laisse l’usage et la jouissance de celle-ci au preneur contre versement d’une redevance periodique[13]) procure en principe au donneur une propriete qui n’est pas opposable aux tiers (art. 717 al. 1 CC)[14] et n’est donc pas pratique en Suisse.

1. Aeronefs (avions, helicopteres, etc.[15]) : a l’instar de nombreux pays, la Suisse con- nait l’hypotheque aerienne. Il s’agit d’un gage sans depossession, qui nait moyen- nant inscription dans un registre (art. 15 al. 1 et 28 al. 1 LRA[16]) : le « registre des aeronefs ». Ce registre des aeronefs est un registre destine a rendre publics certains rapports de droit prive (propriete, hypotheque, contrats de location et d’affretement, etc.)[17] concernant les aeronefs.

L’immatriculation d’un aeronef au registre des aeronefs n’est pas obligatoire[18] et intervient a la demande du proprietaire de l’aeronef (art. 1 al. 2 LRA); un aeronef qui n’est pas immatricule au registre des aeronefs ne peut pas etre greve d’une hypotheque aerienne : il suit le regime juridique applicable aux choses mobilieres ordinaires (cf. art. 12 al. 1 LRA)[19] et sa mise en gage s’effectue moyennant transfert de la possession au creancier gagiste.[20] Une fraction seulement (environ 10 %) des aeronefs suisses sont immatricules au registre des aeronefs.[21]

Les aeronefs peuvent faire l’objet d’un transfert de propriete aux fins de garant- ie.[22] Si l’aeronef est immatricule au registre des aeronefs, le transfert de la propriete au fiduciaire s’effectue moyennant inscription du fiduciaire comme proprietaire dans le registre (art. 14 et 23 al. 1 LRA); s’il s’agit d’un aeronef non immatricule, le transfert de propriete implique le transfert de la possession (art. 714 al. 1 CC).[23]

L’aeronef immatricule au registre des aeronefs ne peut pas faire l’objet d’une reserve de propriete.[24] En revanche, un aeronef non immatricule dans ce registre peut etre transfere sous reserve de propriete25; l’art. 715 al. 1 CC26 est alors applicable.

Les aeronefs peuvent faire l’objet d’un leasing financier.27 Si l’aeronef est imma- tricule au registre des aeronefs, le contrat de leasing peut etre annote dans le registre si sa duree est superieure a six mois28; les droits du preneur deviennent ainsi oppos- ables aux droits acquis posterieurement sur l’aeronef.29

De meme, les aeronefs immatricules au registre des aeronefs peuvent faire l’objet d’une operation de sale and lease-back30 : l’art. 717 al. 1 CC31 n’est pas applicable, le transfert de la propriete s’effectuant par inscription du donneur de leasing comme proprietaire dans le registre (et non moyennant transfert de la possession). La propriete du donneur de leasing dans un tel lease-back d’aeronef immatricule au regis- tre des aeronefs est une pleine propriete.

2. Materiel roulant ferroviaire : jusqu’a recemment, le droit Suisse permettait la mise en gage du materiel roulant ferroviaire avec inscription dans un registre. Il ne s’agissait toutefois pas d’un gage visant uniquement le materiel roulant ferroviaire, mais d’un gage general grevant toute une installation ferroviaire (voies, gares, hangars, ateliers, materiel d’exploitation, etc.) et englobant a ce titre le materiel roulant ferroviaire.32

Par une modification entree en vigueur le 1er janvier 2010,33 le legislateur suisse a exclu le materiel roulant ferroviaire des objets susceptibles d’etre greves par ce gage ferroviaire.34 Il s’agissait de permettre a l’avenir la mise en gage separee du materiel roulant ferroviaire35; le legislateur n’a cependant pas introduit a cette occasion un gage nouveau et s’est reserve de tenir compte ulterieurement des « efforts entrepris [...] pour mettre en place un droit de gage international »36 (a savoir, la garantie internationale prevue par la Convention du Cap et le Protocole de [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36]

Luxembourg[37]). Dans l’intervalle, le materiel roulant ferroviaire ne peut done etre greve de gage que moyennant transfert de possession au creancier gagiste (nantissement).

Le materiel roulant ferroviaire peut faire l’objet d’un transfert de propriete aux fins de garantie (moyennant transfert de possession; art. 714 al. 1 CC), d’un eontrat de leasing financier et d’une reserve de propriete (moyennant inscription au registre des pactes de reserve de propriete; art. 715 al. 1 CC).

3. Biens spatiaux : le droit suisse ne connait pas de regles specifiques concernant l’engagement de biens spatiaux.[38] Ce sont donc les regles ordinaires qui s’appliquent : la mise en gage des satellites et autres engins spatiaux necessite le transfert de possession du bien greve au creancier gagiste; l’on doit probablement admettre que si le bien spatial en cause se trouve dans l’espace, le creancier a une possession suf- fisante s’il a le controle[39] [40] de celui-ci.

En theorie, rien ne s’oppose a ce que les biens spatiaux fassent l’objet d’un transfert de propriete aux fins de garantie (moyennant transfert de possession; art. 714 al. 1 CC) et d’une reserve de propriete (moyennant inscription au registre des pactes de reserve de propriete; art. 715 al. 1 CC). Leur financement par le biais d’un leasing financier de droit suisse est egalement possible.

4. Pour memoire, l’on rappellera ici que le droit suisse connait en outre la mise en gage par inscription dans un registre (hypotheque) de ces autres moyens de transport que sont les navires et bateaux enregistres dans des registres ad hoc.40 Un transfert de propriete aux fins de garantie, un leasing financier ainsi qu’un leaseback sont egalement envisageables. En revanche, les navires et bateaux imma- tricules ne peuvent pas faire l’objet d’une reserve de propriete.[41]

Ces moyens de transport n’etant toutefois pas vises par le questionnaire, on les laissera de cote dans le present rapport.

5. Il resulte de ce qui precede qu’en droit suisse, les aeronefs peuvent etre greves d’une hypotheque (s’ils sont immatricules dans le registre des aeronefs) et que tel n’est le cas ni du materiel roulant ferroviaire, ni des biens spatiaux. La comparaison avec le regime juridique prevu par la Convention du Cap (et son Protocole aeronau- tique) s’avere donc plus fructueuse pour les aeronefs que pour les deux autres moyens de transport. Les developpements qui suivent se limitent des lors aux suretes sur aeronef immatricule au registre des aeronefs, en se concentrant avant tout sur l’hypotheque aerienne des art. 26 ss LRA.

  • [1] Convention relative aux garanties internationales portant sur des materiels d’equipement mobiles,du 16 novembre 2001.
  • [2] Pour l’etat des signatures et ratifications de ces instruments, cf. http://www.unidroit.org/french/implement/i-main.htm.
  • [3] Cf. Steinauer, Les droits reels, Tome I, p. 69.
  • [4] CC : Code civil suisse, du 10 decembre 1907 (Recueil systematique du droit federal, 210; ceRecueil systematique du droit federal est accessible a l’adresse suivante : http://www.admin.ch/bundesrecht/00566/index.html?lang=fr).
  • [5] Cf. a cet egard l’art. 884 al. 3 CC : « le droit de gage n’existe pas, tant que le constituant gardeexclusivement la maitrise effective de la chose ».
  • [6] Voir par exemple : Steinauer, Les droits reels, Tome III, p. 427 ss.
  • [7] Voir par exemple : Arret du Tribunal federal suisse 5A_189/2010, du 12 mai 2010, in Revue dunotariat et du registre foncier 2012, p. 294 ss, p. 298 s.
  • [8] Cf. par exemple: Steinauer, Les droits reels, Tome II, p. 316 ss.
  • [9] Cf. par exemple : Steinauer, Les droits reels, Tome II, p. 319. Voir en particulier l’art. 715 al. 2CC s’agissant du betail.
  • [10] Il s’agit en principe d’un bien d’investissement; cf. Arret du Tribunal federal du 30 avril 1992,publie au Recueil officiel des Arrets du Tribunal federal 118 II 150/152 s. (traduit au Journal desTribunaux 1994 II 98/102).
  • [11] Cf. par exemple : Steinauer, Les droits reels, Tome III, p. 426.
  • [12] Steinauer, Les droits reels, Tome III, p. 426.
  • [13] Cf. Kuhn, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, p. 366.
  • [14] Arret du Tribunal federal du 25 mai 1993, publie au Recueil officiel des Arrets du Tribunalfederal 119 II 236/241; Kuhn, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, p. 366 s.
  • [15] L’art. 1 al. 2 de la Loi federale sur l’aviation du 21 decembre 1948 (« LA »; Recueil systematiquedu droit federal, 748.0) definit les aeronefs comme etant « les appareils volants qui peuvent sesoutenir dans l’atmosphere grace a des reactions de l’air autres que les reactions de l’air a la surface du sol (vehicules a coussin d’air) »; cf. egalement a cet egard l’annexe VII de la Conventioninternationale relative a l’aviation civile international, du 7 decembre 1944 (« Convention deChicago », en vigueur pour la Suisse a compter du 4 avril 1947; Recueil systematique du droitfederal, 0.748.0).
  • [16] LRA : Loi federale sur le registre des aeronefs, du 7 octobre 1959 (Recueil systematique du droitfederal, 748.217.1).
  • [17] Cf. les art. 3 ss LRA.
  • [18] Ce registre est distinct du registre (appele en Suisse « registre matricule »; art. 52 LA) destine arecevoir les immatriculations d’aeronefs prevues par les art. 17 ss de la Convention de Chicago).
  • [19] Cf. McNally, Recht der Sicherung, p. 27.
  • [20] Cf. BK-Zobl and Thurnherr, Das Fahrnispfand, Systematischer Teil, N 385; Gross,L‘hypotheque aerienne, p. 54.
  • [21] Pour des statistiques, voir notamment McNally, Recht der Sicherung, p. 28 (n. 102); Kuhn,Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, p. 295.
  • [22] Cf. Kuhn, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, p. 294. Contra : McNally, Recht derSicherung, p. 90.
  • [23] Cf. l’art. 717 al. 1 CC (supra, 20.2.1.1 [deuxieme tiret]) si le transfert de possession a lieu parconstitut possessoire.
  • [24] Cf. Steinauer, Les droits reels, Tome II, p. 319; Kuhn, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht,p. 294; McNally, Recht der Sicherung, p. 90.
  • [25] McNally, Recht der Sicherung, p. 90.
  • [26] Inscription de la reserve au registre des pactes de reserve de propriete; cf. supra, 20.2.1.1(troisieme tiret).
  • [27] McNally, Recht der Sicherung, p. 95 ss.
  • [28] Art. 5 lit. d LRA. Kuhn, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, p. 295; McNally, Recht derSicherung, p. 97.
  • [29] Cf. art. 959 al. 1 CC (applicable en vertu de l’art. 7 LRA). Voir aussi : Kuhn, SchweizerischesKreditsicherungsrecht, p. 295; McNally, Recht der Sicherung, p. 97.
  • [30] Frick, Finanzleasinggeschafte, p. 249 s.
  • [31] Supra, 20.2.1.1 (deuxieme tiret).
  • [32] Cf. par exemple : Kuhn, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, p. 306; Luciani, Les cheminsde fer, p. 66.
  • [33] Recueil officiel du droit federal 2009 pp. 5622 et 5628.
  • [34] Voir l’art. 9 al. 2 de la Loi federale concernant la constitution de gages sur les entreprises dechemins de fer et de navigation et la liquidation forcee de ces entreprises, du 25 septembre 1917(Recueil systematique du droit federal, 742.211).
  • [35] Cf. le Message du Conseil federal sur la reforme des chemins de fer 2, du 23 fevrier 2005, inFeuille federale 2005 p. 2269 ss, p. 2323.
  • [36] Message du Conseil federal (n. 35), p. 2323.
  • [37] Cf. Kuhn, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, p. 307.
  • [38] A noter que la Suisse est l’un des nombreux Etats ayant ratifie la Convention internationale surl’immatriculation des objets lances dans l’espace extra-atmospherique, du 12 novembre 1974(Recueil systematique du droit federal, 0.790.3).
  • [39] Cf. art. 8 al. 1 lit. a de la Convention du Cap et art. XIX du Protocole relatif aux biens spatiaux;voir aussi l’art. II al. 2 de la Convention mentionnee supra, n. 38.
  • [40] Voir a cet egard les art. 38 ss de la Loi federale sur le registre des bateaux (du 28 septembre 1923;Recueil systematique du droit federal, 747.11) et les art. 37 ss de la Loi federale sur la navigationmaritime sous pavillon suisse (du 23 septembre 1953; Recueil systematique du droit federal,747.30).
  • [41] Steinauer, Les droits reels, Tome II, p. 319; Kuhn, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht,p. 323.
 
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